監(jiān)管出手，「反殺」大數(shù)據(jù)殺熟

自古以來(lái)，做買(mǎi)賣(mài)都暗含兩條路徑，“欺生”或“殺熟”。

進(jìn)入到互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代，獲客成本一步步高企，商家們都要先拿補(bǔ)貼搶奪新用戶，培養(yǎng)用戶習(xí)慣，“欺生”的情況倒不多見(jiàn)。

但是通過(guò)大數(shù)據(jù)摸清客戶底線，利用信息優(yōu)勢(shì)“殺熟”的現(xiàn)象越來(lái)越多。

用戶恨“大數(shù)據(jù)殺熟”深矣。今年以來(lái)，互聯(lián)網(wǎng)監(jiān)管大幕拉開(kāi)，對(duì)“大數(shù)據(jù)殺熟”也逐漸收緊。

6月29日，《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)數(shù)據(jù)條例》獲市七屆人大常委會(huì)第二次會(huì)議通過(guò)，其中明確大數(shù)據(jù)“殺熟”將被重罰。

條例規(guī)定：市場(chǎng)主體不得以非法手段獲取其他市場(chǎng)主體的數(shù)據(jù);市場(chǎng)主體不得通過(guò)數(shù)據(jù)分析，無(wú)正當(dāng)理由對(duì)交易條件相同的交易相對(duì)人實(shí)施差別待遇。違法者情節(jié)嚴(yán)重的，處上一年度營(yíng)業(yè)額5%以下罰款，最高不超過(guò)5000萬(wàn)元。

這一條例擬自2022年1月1日起實(shí)施。

無(wú)獨(dú)有偶，日前廣東省市場(chǎng)監(jiān)督管理局在答復(fù)廣東省人大代表相關(guān)建議時(shí)，明確了下一步工作，將加大對(duì)以打擊競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手、獨(dú)占市場(chǎng)為目的顯性排除和限制競(jìng)爭(zhēng)行為的執(zhí)法力度，重點(diǎn)加強(qiáng)對(duì)大型互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)“二選一”“大數(shù)據(jù)殺熟”“封禁”等行為的執(zhí)法規(guī)制，規(guī)范行業(yè)競(jìng)爭(zhēng)秩序。

7月2日，國(guó)家市場(chǎng)監(jiān)督管理總局起草了《價(jià)格違法行為行政處罰規(guī)定(修訂征求意見(jiàn)稿)》，有關(guān)電商平臺(tái)“大數(shù)據(jù)殺熟”的相關(guān)處罰規(guī)定也出現(xiàn)在了《意見(jiàn)稿》中。在處罰方面，大數(shù)據(jù)殺熟最多可能被處以“上一年度銷(xiāo)售總額1‰以上5‰以下”的罰款。

這些消息在資本市場(chǎng)進(jìn)一步醞釀，7月2日港股收盤(pán)，港股恒生科技指數(shù)大跌超3%，阿里巴巴跌3.64%，美團(tuán)跌5.12%，京東集團(tuán)跌1.51%，騰訊控股跌1.63%。

加強(qiáng)執(zhí)法力度，巨額罰款，能不能對(duì)平臺(tái)起到震懾的作用，剎一剎“大數(shù)據(jù)殺熟”之風(fēng)?

殺熟與大數(shù)據(jù)殺熟

用戶痛恨的不是“大數(shù)據(jù)”，而是“殺熟”。

自商業(yè)活動(dòng)誕生之日，特別是跨區(qū)域的貿(mào)易活動(dòng)愈發(fā)頻繁，“殺熟”便廣泛存在，加之中國(guó)歷來(lái)是“熟人社會(huì)”，人們從事交易活動(dòng)時(shí)，往往下意識(shí)地首選在熟人之間展開(kāi)，因?yàn)槭烊酥g的信任基礎(chǔ)，能在一定程度上降低交易成本。

而“殺熟”作為一個(gè)詞組，最早見(jiàn)于20世紀(jì)90年代，當(dāng)時(shí)的中國(guó)正處于“全民經(jīng)商”的火熱氣氛中。有的商販沒(méi)什么經(jīng)商頭腦，壞心思倒是有一肚子，他們利用熟人之間的信任進(jìn)行欺詐交易，這便是最樸素的“殺熟”。

最經(jīng)典的“殺熟”當(dāng)屬傳銷(xiāo)，包括后來(lái)的保險(xiǎn)推銷(xiāo)、朋友圈微商，也是殺熟的高發(fā)領(lǐng)域，而大數(shù)據(jù)殺熟與普通的殺熟有著根本的不同，“大數(shù)據(jù)殺熟”的“熟”，是交易平臺(tái)對(duì)用戶單方面的“熟”。

根據(jù)已知的媒體報(bào)道，大數(shù)據(jù)殺熟的“始作俑者”是美國(guó)電商巨頭亞馬遜。

2000年，美國(guó)電商巨頭亞馬遜以68種碟片進(jìn)行動(dòng)態(tài)定價(jià)測(cè)試。亞馬遜通過(guò)分析用戶多項(xiàng)個(gè)人數(shù)據(jù)，對(duì)不同用戶采取不同定價(jià)。如果你是新用戶，價(jià)格則較低，但如果你被分析認(rèn)為是有較強(qiáng)購(gòu)買(mǎi)欲望的老用戶，你看到的價(jià)格則相對(duì)較高。

結(jié)果亞馬遜遭到老用戶們投訴，只好終止測(cè)試并致以歉意。不得不說(shuō)，亞馬遜帶了一個(gè)壞頭，后來(lái)的效仿者層出不窮。

在中國(guó)，大數(shù)據(jù)殺熟引發(fā)社會(huì)關(guān)注的時(shí)間實(shí)際上比較晚。2017年底，微博用戶@廖師傅廖師傅發(fā)帖稱，自己被某在線旅游平臺(tái)和某網(wǎng)約車(chē)平臺(tái)大數(shù)據(jù)殺熟。@廖師傅廖師傅是中國(guó)目前可以查到的曝光大數(shù)據(jù)殺熟的第一人，但在當(dāng)時(shí)并沒(méi)有引起媒體的廣泛關(guān)注。

直到3個(gè)月后，也就是2018年2月28日，《科技日?qǐng)?bào)》以@廖師傅廖師傅的遭遇，刊發(fā)報(bào)道《大數(shù)據(jù)殺熟：300元的酒店房?jī)r(jià)，老客戶卻要380元!》，事態(tài)進(jìn)一步發(fā)酵。

此后，被曝光涉嫌大數(shù)據(jù)殺熟的公司越來(lái)越多，業(yè)界、法律界、用戶層面關(guān)于大數(shù)據(jù)殺熟的討論漸成鼎沸之勢(shì)。

“大數(shù)據(jù)殺熟”不僅當(dāng)選為2018年度社會(huì)生活類十大流行語(yǔ)，同時(shí)在2018年十大消費(fèi)侵權(quán)事件中占據(jù)一席。這一年，被稱為中國(guó)的大數(shù)據(jù)殺熟討論元年。

而根據(jù)北京市消協(xié)在2019年3月進(jìn)行的一次有關(guān)大數(shù)據(jù)殺熟的調(diào)查，接近6成的受訪者表示自己有過(guò)被“殺熟”的經(jīng)歷，超過(guò)8成的人認(rèn)為大數(shù)據(jù)殺熟的現(xiàn)象很普遍。

你感受過(guò)大數(shù)據(jù)殺熟的威力嗎？

在描述經(jīng)營(yíng)者的大數(shù)據(jù)殺熟行為時(shí)，人們普遍會(huì)使用兩個(gè)關(guān)鍵詞——用戶畫(huà)像和差別對(duì)待。

在經(jīng)濟(jì)學(xué)領(lǐng)域，這種基于用戶畫(huà)像的差別對(duì)待被稱為“一級(jí)價(jià)格歧視”，又叫“完全價(jià)格歧視”，屬于最高級(jí)的類別。

傳統(tǒng)的線下交易市場(chǎng)中，經(jīng)營(yíng)者很難了解每個(gè)消費(fèi)者的購(gòu)買(mǎi)行為，所以一級(jí)價(jià)格歧視很難實(shí)現(xiàn)，但在大數(shù)據(jù)時(shí)代，用戶對(duì)自己的了解，可能遠(yuǎn)遠(yuǎn)不如算法。

美國(guó)布蘭戴斯大學(xué)經(jīng)濟(jì)學(xué)系助理教授本杰明·希勒(Benjamin Shiller)，曾經(jīng)對(duì)在線視頻平臺(tái)奈飛展開(kāi)過(guò)一項(xiàng)研究，他發(fā)現(xiàn)，如果奈飛采用傳統(tǒng)人口統(tǒng)計(jì)資料的個(gè)性化定價(jià)方法，能夠增加0.3%的利潤(rùn)，但如果奈飛根據(jù)用戶在平臺(tái)上的瀏覽歷史，通過(guò)機(jī)器學(xué)習(xí)技術(shù)來(lái)估算用戶愿意支付的最高價(jià)格，利潤(rùn)可以增加14.55%。

也就是說(shuō)，有了用戶提供的數(shù)據(jù)，加上機(jī)器貢獻(xiàn)的算法，平臺(tái)就能針對(duì)不同用戶進(jìn)行差異化定價(jià)，從而獲得更多的商業(yè)收入。

在黑貓投訴平臺(tái)，關(guān)于大數(shù)據(jù)殺熟的投訴有1252條，主流的電商、在線旅游、外賣(mài)和網(wǎng)約車(chē)平臺(tái)無(wú)一例外都有“案底”。

社交媒體上關(guān)于大數(shù)據(jù)殺熟的吐槽更是此起彼伏、不絕于耳。自大數(shù)據(jù)殺熟進(jìn)入公眾視野以來(lái)，有過(guò)幾次輿論反響比較強(qiáng)烈的事件：

2019年3月，網(wǎng)友“陳利人”爆料稱，自己在攜程旅行網(wǎng)購(gòu)買(mǎi)機(jī)票，原本總價(jià)17548元，因?yàn)槁┻x報(bào)銷(xiāo)憑證返回重新操作，但再次支付時(shí)發(fā)現(xiàn)無(wú)票，其他航班則高出1500元。

2020年12月，網(wǎng)友“漂移神夫”發(fā)文稱美團(tuán)會(huì)員是“割韭菜”，同一家外賣(mài)，同一個(gè)配送位置，同一個(gè)下單時(shí)間節(jié)點(diǎn)，在開(kāi)通會(huì)員后配送費(fèi)竟然比非會(huì)員更高。

2021年3月，復(fù)旦大學(xué)一名教授通過(guò)在多個(gè)城市、多個(gè)網(wǎng)約車(chē)平臺(tái)實(shí)地調(diào)研，發(fā)布《2020打車(chē)軟件出行狀態(tài)調(diào)研報(bào)告》，報(bào)告指出蘋(píng)果手機(jī)用戶更容易被更貴的車(chē)型接單，非蘋(píng)果手機(jī)用戶，則手機(jī)價(jià)位越高越容易被更貴的車(chē)型接單。此外，蘋(píng)果手機(jī)用戶的優(yōu)惠力度明顯低于非蘋(píng)果手機(jī)用戶。

上述三起案例，反映了不同的大數(shù)據(jù)殺熟目標(biāo)用戶，分別是老用戶、活躍用戶、會(huì)員用戶和使用更貴操作設(shè)備的用戶。

除此之外，還有一種比較隱蔽的大數(shù)據(jù)殺熟方式，那就是根據(jù)用戶的定位“下殺手”，比如你附近的商場(chǎng)較少，或者你住在房?jī)r(jià)較高的區(qū)域，平臺(tái)給到你的價(jià)格可能較高。

所以，平臺(tái)們想方設(shè)法獲取消費(fèi)者的信息，給消費(fèi)者做畫(huà)像，然后利用信息優(yōu)勢(shì)，個(gè)性化殺熟。

不過(guò)，迄今為止，沒(méi)有一家平臺(tái)承認(rèn)存在所謂的大數(shù)據(jù)殺熟。

比如，針對(duì)網(wǎng)友“漂移神夫”的說(shuō)法，美團(tuán)給出的回應(yīng)是，預(yù)估配送費(fèi)差異與會(huì)員身份無(wú)關(guān)，是定位緩存偏差導(dǎo)致。用戶實(shí)際下單的配送費(fèi)，會(huì)按照真實(shí)配送地址準(zhǔn)確計(jì)算，不受影響。

分析經(jīng)營(yíng)者們對(duì)大數(shù)據(jù)殺熟的回應(yīng)，有一個(gè)關(guān)鍵點(diǎn)經(jīng)常被提及，那就是“價(jià)格是根據(jù)情況不同而實(shí)時(shí)地、動(dòng)態(tài)地波動(dòng)”，這也是大數(shù)據(jù)殺熟很難被判定的原因之一。

為什么維權(quán)那么難？

《豹變》搜索裁判文書(shū)網(wǎng)，僅有兩起關(guān)于大數(shù)據(jù)殺熟的案件。

2018年7月，劉某通過(guò)美團(tuán)購(gòu)買(mǎi)了一份套餐，配送費(fèi)為4.1元。13分鐘后，另一位用戶向同一商家訂購(gòu)了同樣的套餐，且收貨地址也一樣，但該用戶的配送費(fèi)為3.1元。劉某認(rèn)為美團(tuán)對(duì)其多收取的1元配送費(fèi)是“大數(shù)據(jù)殺熟”的區(qū)別定價(jià)，侵犯了其知情權(quán)、公平交易權(quán)。

2018年8月，鄭某先是在攜程購(gòu)買(mǎi)一張機(jī)票，支付2376元，因故需要改簽其他航班，鄭某發(fā)現(xiàn)該航班價(jià)格為1864元，當(dāng)鄭某退票后再次查詢，發(fā)現(xiàn)1864元變?yōu)?387元。鄭某認(rèn)為攜程擅自更改操縱機(jī)票價(jià)格，通過(guò)大數(shù)據(jù)對(duì)原告的機(jī)票需求進(jìn)行分析而定價(jià)。

劉某與鄭某的主張都沒(méi)有得到法院的支持，法院認(rèn)為價(jià)格不一致，是因?yàn)闀r(shí)間不同，而經(jīng)營(yíng)者依據(jù)時(shí)間不同采取不同的定價(jià)，不構(gòu)成大數(shù)據(jù)殺熟。

北京中聞律師事務(wù)所律師閆創(chuàng)表示，大數(shù)據(jù)殺熟不但違規(guī)，而且違法，我國(guó)《民法典》規(guī)定用戶個(gè)人信息受法律保護(hù)，人格權(quán)篇特別規(guī)定：“處理個(gè)人信息的，應(yīng)當(dāng)遵循合法、正當(dāng)、必要原則，不得過(guò)度處理。”

針對(duì)平臺(tái)方，《反壟斷法》也明確規(guī)定，“沒(méi)有正當(dāng)理由，對(duì)條件相同的交易相對(duì)人在交易價(jià)格等交易條件上實(shí)行差別待遇”，屬于禁止的濫用市場(chǎng)支配地位的行為。

其他的法律如《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》《電子商務(wù)法》《侵權(quán)責(zé)任法》，也從不同的方面，明確了大數(shù)據(jù)“殺熟”對(duì)消費(fèi)者權(quán)利的侵犯，包括個(gè)人信息權(quán)、知情權(quán)、自主選擇權(quán)和公平交易權(quán)等。

閆創(chuàng)認(rèn)為，上述兩起敗訴案例，說(shuō)明消費(fèi)者舉證比較困難。

“消費(fèi)者遭遇大數(shù)據(jù)殺熟，如果選擇適用《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》，存在消費(fèi)者舉證目的難以實(shí)現(xiàn)的困境;如果要求適用《電子商務(wù)法》進(jìn)行處罰，發(fā)現(xiàn)處罰事項(xiàng)難以明確;如果消費(fèi)者通過(guò)主張平臺(tái)侵權(quán)，適用《侵權(quán)責(zé)任法》，那么關(guān)于平臺(tái)的過(guò)錯(cuò)責(zé)任難以舉證，法院難以認(rèn)定平臺(tái)主觀上有過(guò)錯(cuò);如果適用《反壟斷法》，則又存在壟斷主體難以界定的問(wèn)題。”

難道大數(shù)據(jù)殺熟就無(wú)法被制裁了嗎?

閆創(chuàng)表示，對(duì)于大數(shù)據(jù)“殺熟”行為的規(guī)則，首先要制定明確而具體的法律，期待《個(gè)人信息保護(hù)法》早日通過(guò)并實(shí)施。

另外，在相應(yīng)侵犯消費(fèi)者權(quán)益的事件上，舉證規(guī)則上實(shí)行對(duì)消費(fèi)者適度傾斜，即實(shí)施舉證責(zé)任倒置，這樣才能有效保護(hù)消費(fèi)者的合法權(quán)益不受侵害。

2021年4月，為探索解決“大數(shù)據(jù)殺熟”問(wèn)題，規(guī)范線上市場(chǎng)數(shù)據(jù)監(jiān)管，廣州市市場(chǎng)監(jiān)管局聯(lián)合市商務(wù)局召開(kāi)平臺(tái)“大數(shù)據(jù)殺熟”專項(xiàng)調(diào)研和規(guī)范公平競(jìng)爭(zhēng)市場(chǎng)秩序行政指導(dǎo)會(huì)。

在指導(dǎo)會(huì)上，包括唯品會(huì)、京東、美團(tuán)、餓了么、每日優(yōu)鮮、盒馬鮮生、攜程、去哪兒網(wǎng)、如祺出行、滴滴出行，共10家互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)代表簽署《平臺(tái)企業(yè)維護(hù)公平競(jìng)爭(zhēng)市場(chǎng)秩序承諾書(shū)》，承諾不利用大數(shù)據(jù)“殺熟”。

而《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)數(shù)據(jù)條例》的通過(guò)，也有助于探索地方性法規(guī)在遏制大數(shù)據(jù)“殺熟”方面的作用。

商業(yè)歷史中各種案例告訴我們，“殺熟”的模式不可持久，只有真正贏得消費(fèi)者的信任才能保證生意永續(xù)。【責(zé)任編輯/周末】

來(lái)源：豹變

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